CZU 343.13
IMPACTUL UTILIZĂRII INSTRUMENTELOR INVESTIGATIVE ÎN CADRUL DIFERITOR PROCEDURI ASUPRA DREPTURILOR OMULUI
Tudor OSOIANU, doctor în drept, profesor universitar al Catedrei „Procedură penală, criminalistică și securitate informațională” a Academiei „Ștefan cel Mare” a MAI, ORCID: 0000-0003-1506-4501 Ion COVALCIUC, doctor în drept, procuror-șef al Procuraturii mun. Bălți, ORCID: 0000-0003-0692-8988
Rezumat De calitatea legii depinde nudoar modul în care aceasta influențează relațiile sociale, atitudinea destinatarilor legii față denormele dedrept instituite, dar și presta ția agenților statutului. Or, probabilitatea unor abuzuri din partea agenților statului și implicit riscul încălcării drepturilor fundamentale ale omului, în mod evident este mult mai mare atunci când legea nucorespunde standardelor deaccesibilitate, calitate și respectiv previzibilitate. Situația poate însă deveni și mai complicată atunci când autoritățile permit utili zarea acelorași instrumente investigative în cadrul diferitor proceduri, care nudoar că sunt reglementate deacte normative diferite, dar și defapt sunt diferite din perspectiva întrunirii criteriilor decalitate ale legii. Riscul recurgerii laprocedurile mai permisive din partea agenților statului în asemenea situații este unul destul deridicat, cucreșterea concomitentă ariscurilor deintervenție nejustificată în sfera drepturilor fundamental ale omului. Cuvinte-cheie: proces penal, activitate specială deinvestigații, măsuri speciale deinvestigație, drepturile omului, procedeu probator. Summary The quality ofthe law depends not only onthe way itinfluences social relations, the attitude ofthe recipients ofthe law towards the established legal norms, but also the performance ofthe statute’sagents. However, the probability ofabuses bystate agents and implicitly the risk ofviolation offundamental human rights and freedoms isobvi ously much higher when the law does not meet the standards ofaccessibility, quality and predictability respectively However, the situation can become even more complicated when the authorities allow the use ofthe same investigative tools indifferent proceedings. Procedures, which are not only regulated bydifferent normative acts, but also infact are different from în procesul penal și activitatea specială deinvestigații the perspective ofmeeting the quality criteria ofthe law. The risk ofresorting tomore permissive procedures bystate agents insuch situations isquite high, with the concomi tant increase inthe risks ofunjustified intervention inthe sphere offundamental human rights and freedoms. Keywords: criminal process, special investigative activity, special investigative measures, human rights, evidentiary procedure.
Fără acontesta dreptul statului dea-și organiza propriile proceduri decercetare, inclusiv atunci când este necesar deinvestigat faptele penale, cre dem că utilizarea acelorași instrumente investigative în cadrul diferitor pro ceduri arfi denatură dacă nusă compromită esența investigațiilor, atunci să tenteze limitarea întru-nmod nepermis adrepturilor fundamentale ale omului. La moment tehnicile speciale deinvestigare pot fiutilizare atât în
cadrul procesului penal, conform prevederilor CPP RM1, dar și în afara aces
tuia, în special în cadrul prezentului demers fiind interesați demăsurile spe ciale deinvestigații efectuate conform prevederilor Legii privind activitatea
specială deinvestigații2. În acest sens, afirmația lui G. Klemencik, cureferire
laexistența adouă acte normative cereglementează tehnicile speciale dein vestigare pare una întemeiată. Autorul susține că, una din oportunitățile (și meritele rare) ale abordării legislative prin care supravegherea clandestină este reglementată într-olege separată și nude Codul deprocedură penală oconstituie posibilitatea deaelabora în cadrul acestei legi separate unsis tem atotcuprinzător decontrol extern asupra utilizării măsurilor operative deinvestigații [1, p. 18]. Această oportunitate nuafost valorificată decă tre legiuitorul autohton. De fapt, legiuitorul alegând să instituie proceduri distincte în cadrul cărora pot fiutilizate tehnicile speciale deinvestigare – procedura reglementată de CPP RM și respectiv procedura reglementată delegea privind activitatea specială deinvestigații. Este puțin castatul să proclame anumite drepturi sau libertăți ale omului, pentru ale daeficacitate, acesta mai trebuie: să prevadă drepturile și libertățile omului în lege; să seabțină dela încălcarea drepturilor omu lui; să sancționeze defiecare dată faptele prin care sunt lezate în mod ilegal drepturile ; să prevadă în lege condițiile în care exercițiul anumitor drepturi poate firestrâns.
1 Aici și în continuare Codul deprocedură penală al Republicii Moldova, adoptat de Parla
mentul Republicii Moldova la 14.03.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2003, nr.104-110. În vigoare din 12 iunie 2003, p.4-208.
2 Aici și în continuare Legea privind activitatea specială deinvestigații, adoptată de Parla
mentul Republicii Moldova la 29.03.2012. Monitorul Oficial nr. 113-118/373 din 08.06.2012, p.6-12.
Una dintre aceste reguli ține decalitatea legii, caexponentă aregulilor derealizare amăsurilor speciale deinvestigații. În acest sens considerăm necesar readucerea în atenție acerințelor referitoare lacalitatea legii evi dențiate nudoar în literatura despecialitate dar și promovate depractica CtEDO, și anume cel alprevizibilității și accesibilității legii. Calitatea creează siguranța că persoana poate oricând să-și aprecieze consecințele propriului comportament. Ceea cecaracterizează lamoment legea privind activitatea specială deinvestigații este că legiuitorul deși enumeră legalitatea cafiind unprincipiu alactivității speciale deinvestigații, concomitent însăși corpul legii conține mai multe prevederi care fac trimitere launele acte normative subordonate legii, care reglementează activitatea în cauză, rămânând con comitent necunoscute destinatarilor legii. Deficiențele legate decalitatea legii nupot să nuaibă repercusiuni în activitatea deaplicare aacesteia, cutoate că prevederile legii artrebui să fie respectate în special decătre autori tățile competente. În acest sens, spre exemplu este inexplicabil cum în cauza penală deînvinuire alui Iu. B., în comiterea infracțiunii prevăzute deart. 217/1 al. 3 lit. „d, e” CP RM, instanța areținut caelemente în dovedirea vino văției inculpatului nudoar „procesul-verbal din 10.10.2011 privind marcarea bancnotelor”, acesta defapt reprezentând actul procedural dedocumentare amăsurii operative deinvestigații - marcarea cusubstanțe chimice și alte substanțe speciale, dar și declarațiile angajaților DIP MJ, care auefectuat-o, și din care rezultă că aceasta aconstituit oparte aaltei măsuri - controlul transmiterii banilor sau altor valori materiale extorcate. Or, conform Legii
privind activitatea operativă deinvestigații3, (în vigoare laacea dată) anga
jații DIP MJ, nudoar că nuaveau competență în realizarea controlului trans miterii banilor sau altor valori materiale extorcate, dar nici modalitatea legală deadministrare aprobelor în proces nuafost respectată. În consecință fiind greu deînțeles criteriile în temeiul cărora afost apreciată legalitatea obținerii acestor „probe” decătre instanță, în condițiile probatoriului pro cesual penal [2]. Concomitent din prevederile art. 19 alin. 2 din Legea privind activi tatea specială deinvestigații rezultă în mod clar că măsurile speciale dein vestigații seautorizează și seînfăptuiesc în cazul când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții: a) realizarea scopului procesului penal este imposibilă pealtă cale ori există unpericol pentru securitatea statului; și b) măsura specială deinvestigații este proporțională curestrângerea drepturi
3 Aici și în continuare: Legea privind activitatea operativă deinvestigații adoptată de Par
lamentul Republicii Moldova la 12.04.1994. Monitorul Oficial nr. 11-13/38 din 31.03.2003.
în procesul penal și activitatea specială deinvestigații
lor și libertăților fundamentale ale omului. Prevederi cucaracter analogic rezultă și din conținutul art. 132/1 CPP RM, lacare semai adaugă încă ocondiție și anume cea privind existența unei bănuieli rezonabile cuprivire lapregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni grave, deosebit degrave sau excepțional degrave, cuexcepțiile stabilite delege. Or din cele enunțate rezultă că legiuitorul aprevăzut în calitate decon diții obligatorii pentru efectuarea măsurilor speciale deinvestigații în afara urmăririi penale, subsidiaritatea și proporționalitatea lacare s-aadăugat condiția anumitei gravități afaptei investigate pentru măsurile speciale deinvestigații efectuate în cadrul urmăririi penale. Abordarea respectivă este neclară cel puțin cureferire lamăsurile speciale deinvestigații acăror efectuare este posibilă atât în cadrul cât și în afara procesului penal conform prevederilor art. 18 din Legea privind acti vitatea specială deinvestigații și respectiv art. 132/2 CPP RM. Astfel rezultă că pentru anumite măsuri speciale deinvestigații efectuate în afara procesu lui penal cum arfi spre exemplu identificarea abonatului, proprietarului sau autilizatorului unui sistem decomunicații electronice ori alunui punct deacces laun sistem informatic, urmărirea vizuală, fie investigația sub acoperi re, pot fiefectuate în cadrul urmăririi penale doar luând în calcul gravitatea infracțiunii, iar în afara procesului penal, gravitatea infracțiunii nueste rele vantă. Posibilitatea oferită delegiuitor, organelor judiciare deautiliza ace leași instrumente investigative (măsuri speciale deinvestigații), în cadrul diferitor proceduri, vor înclina în permanență balanța alegerii spre procedu rile mai puțin riguroase, în cazul nostru fiind vorba deactivitatea specială deinvestigații. Argumentul cel mai vizibil în acest sens este prezența în cadrul urmăririi penale astandardului degravitate ainfracțiunii așa cum ocere art. 132/1 CPP RM și lipsa acestei cerințe în Legea privind activitatea specială deinvestigații. În literatura despecialitate prin proporționalitate seînțelege balanța dintre ingerința adusă vieții private și interesul general protejat. Proporțio nalitatea presupune cel puțin oegalitate dintre valoarea apărată și dreptul sau libertatea fundamentală încălcată, iar condițiile care urmează afi înde plinite în acest scop privesc gravitatea infracțiunii investigate, particularită țile cauzei și importanța informațiilor ori aprobelor ceurmează afi obținute [3, p. 338]. Această, condiție, credem că nueste garantată lamoment nici în redacția prevăzută de Legea privind activitatea specială deinvestigații nici în CPP RM. Astfel, conform prevederilor art. 132/1 alin. (2) pct. 3 CPP RM, proporționalitatea este îndeplinită atunci când acțiunea este necesară și proporțională curestrângerea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului, aceiași formulă fiind utilizată delegiuitor și în art. 19 alin. (2) lit. „b” din Legea privind activitatea specială deinvestigații, doar că legiuitorul arenunțat condiția necesității. Ceia ceînsă în viziunea noastră ascăpat legiu itorului ține deacele elemente lacare arurma raportată proporționalitatea, gen: gravitatea fie specificul infracțiunii, modalitatea deobținere aprobelor etc. În caz contrar în mod evident orice restrângere adrepturilor și libertăți lor fundamentale ale omului este proporțională acțiunii (lor) care generează restrângerea. Prin subsidiaritate seînțelege posibilitatea recurgerii lautilizarea mă surilor speciale deinvestigații în ultimă instanță, oraltfel spus cafiind unul tim remediu decare dispun organele competente pentru rezolvarea sarcinilor puse delege în fața sa. Astfel că măsura specială deinvestigație este conside rată unica modalitate, sau singura modalitate rezonabilă deaobține probele necesare aflării adevărului [4, p. 433]. În concluzie, ori decâte ori oprobă ori oinformație poate fiobținută prin mijloace mai puțin intruzive măsurile spe ciale deinvestigații nupot fiaplicate, totodată acestea nupot fiutilizate nici în situațiile în care elementele defapt ceurmează afi constatate fie deja aufost stabilite prin alte mijloace, fie pentru obținerea lor legea prevede anumite mijloace, cum arfi spre exemplu declarațiile bănuitului, învinuitului, dacă nereferim laadministrarea probelor în cadrul procesului penal. Ceea ceiese în evidență din cele enunțate ține pede oparte deelemen tul comparativ lacare arurma deraportat subsidiaritatea laefectuarea mă surilor speciale deinvestigații în afara procesului penal, sau care arfi acele mijloace cear permite obținerea informațiilor necesare rezolvării sarcinilor puse în fața activității speciale deinvestigații, după constatarea ineficienței cărora arputea fiaplicate măsurile speciale deinvestigații. Iar dacă pen tru procesul penal situația este relativ previzibilă atunci în afara acestuia separe că condiția respectivă este irealizabilă atâta timp cât după cum ammenționat mijloace alternative măsurilor speciale deinvestigații dar mai puțin intruzive lamoment decătre legiuitor nuau fost prevăzute. În concluzie condiția subsidiarității pentru măsurile speciale deinvestigații realizate în afara procesului penal, rămâne afi una declarativă acărei realizare nueste posibilă în actualul cadru legal, iar în lipsa alternativelor probabilitatea utili zării abuzive amăsurilor speciale deinvestigații fiind mult mai ridicate. O altă problemă lacapitolul restrângerii drepturilor omului în cadrul activității speciale deinvestigații ține dediferența deprincipiu dintre des fășurarea măsurilor speciale deinvestigații în cadrul procesului penal și în în procesul penal și activitatea specială deinvestigații
afara acestuia. Problema respectivă poate firidicată inclusiv din perspectiva respectării dreptului deanu fisupus dublei urmăriri. Acest drept rezultă din prevederile art. 22 CPP RM, în conformitate cucare nimeni nupoate fiurmărit deorganele deurmărire penală, judecat sau pedepsit deinstanța judecătorească demai multe ori pentru aceeași faptă. Afirmația este susți nută inclusiv, după noi dejurisprudența recentă a CtEDO, spre exemplu în cauza Erhan c. Moldovei. Astfel, în această cauză, Curtea aindicat că refuzul agentului constatator deaînsoți reclamantul către oinstituție medicală și alinstanțelor naționale deaaccepta rezultatul examinării medicale în cali tate deprobă plasaseră reclamantul într-osituație în care era imposibil să obțină suficiente probe în apărarea sa. Astfel, Curtea aconstatat că aexistat oîncălcare a Articolelor 6 §§ 1 și 3 (b) din Convenție, deoarece autoritățile naționale nurespectaseră cerințele unui proces echitabil și principiul egali tății armelor. De fapt, cauza sereferă lapresupusul caracter inechitabil alprocesului contravențional în rezultatul căruia reclamantul afost recunoscut vinovat deconducerea unui mijloc detransport în stare deebrietate alcoolică și în cadrul căruia lui nui-arfi fost asigurate înlesnirile necesare pregătirii apă rării sale. Instanțele naționale auconsiderat că reclamantul aeșuat să prezinte suficiente probe pentru ademonstra refuzul agentului constatator dea-lînsoți. Soluția respectivă afost menținută decătre instanțele ierarhic superioare [5]. Conform prevederilor art. 1 CPP RM „procesul penal reprezintă acti vitatea organelor deurmărire penală și ainstanțelor judecătorești cupar ticiparea părților în proces și aaltor persoane, desfășurată în conformita tecu prevederile prezentului cod. Procesul penal seconsideră început din momentul sesizării sau autosesizării organului competent despre pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni”. Astfel devine evident că în cadrul procesului penal efectuarea măsurilor speciale este axată deinvestigarea unor infrac țiuni concrete, iar soluționarea cauzelor respective împiedică desfășurarea inclusiv amăsurilor speciale deinvestigații, în scopul colectării informațiilor legate defaptele ceau constituit obiectul deinvestigație în cadrul procesului penal soluționat. În schimb situația devine incertă în cazul măsurilor specia lede investigații efectuate în afara procesului penal, ordupă cum rezultă din prevederile art. 19 Legea privind activitatea specială deinvestigații printre temeiurile pentru efectuarea măsurilor speciale deinvestigații legiuitorul aenumerat inclusiv, „informațiile, devenite cunoscute, privind: a) fapta preju diciabilă în curs depregătire, decomitere sau comisă, precum și persoanele care opregătesc, ocomit ori aucomis-o; b) circumstanțele care pun în pericol ordinea publică, securitatea militară, economică, ecologică sau dealtă natură astatului”. Aceste temeiuri care pot deveni cunoscute concomitent nudoar unei subdiviziuni specializate care desfășoară activitatea specială deinvestigații, și referitor lacare informațiile pot parveni în continuu în adresa acestor subdiviziuni, ceea ceînseamnă inexistența unei previzibilități sufici ente alegii în acest sens, dar și aunei garanții că una și aceiași persoană nuv-afi supusă măsurilor speciale deinvestigații nudoar că decătre organe diferite, ciși laintervale detimp diferite, în scopul acumulării informațiilor privind unele și aceleași fapte. Elocvent în acest sens nise pare soluția utilizată decătre legiuitorul român anterior adoptării legislației procesual penale actuale. Spre exemplu în Legea nr.78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționa rea faptelor decorupție seprevede conform art. 27, când sunt indicii temei nice cuprivire lasăvârșirea uneia dintre infracțiunile prevăzute delegea respectivă, în scopul strângerii deprobe sau alidentificării făptuitorului, pro curorul poate să dispună pentru odurată decel mult 30 dezile: a) punerea sub supraveghere aconturilor bancare și aconturilor asimilate acestora; b) punerea sub supraveghere sau sub ascultare aliniilor telefonice; c) accesul lasisteme informaționale; d) comunicarea deacte autentice sau sub semnă tură privată dedocumente bancare, financiare ori contabile [6]. Aceeași abordare fiind utilizată și conform art. 16 din Legea nr. 508/2004 privind înființarea, organizarea și funcționarea în cadrul Ministe rului Public a Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Orga nizată și Terorism [7]. Din cele menționate, nueste greu deobservat că efectuarea măsurilor speciale deinvestigații este legată decătre legiuitorul român deinvestiga rea anumitor categorii deinfracțiuni și doar dacă „sunt indicii temeinice”, privind săvârșirea acestora, nuînsă și afaptelor prejudiciabile sau circum stanțelor care pun în pericol anumite valori, categorii care sunt lapărerea noastră prea vagi pentru apermite persoanei să conștientizeze și respectiv să prevadă comportamentul său luând în calcul posibila restrângere în drep turi prin activitatea specială deinvestigații. Cele menționate desigur erodează atât din calitatea cât și din previzi bilitatea legii, oreste lesne deobservat că pelângă procedura penală, statul utilizează în combaterea infracțiunilor și oaltă procedură și anume activita tea specială deinvestigații. Deși măsurile speciale deinvestigații sunt sub sidiare față deprocedeele probatorii procesual-penale, în cadrul activității în procesul penal și activitatea specială deinvestigații
speciale deinvestigații persoana nici pede parte nubeneficiază degaranțiile oferite decodul deprocedură penală. Totodată din normele invocate rezul tă că pelângă infracțiuni mai există ogamă defapte denatură să periclite zesecuritatea statului, ordinea publică, drepturile și interesele legitime ale persoanelor, fapte care lamoment încă nuau primit oapreciere juridică din partea legiuitorului, iar în consecință nici persoana nupoate cunoaște pen tru care din faptele sale poate fisupusă măsurilor speciale deinvestigații. Inconvenientele menționate urmează afi lichidate prin intervențiile legislative derigoare. Una dintre posibilele opțiuni este renunțarea laca racterul autonom alactivității speciale deinvestigații. Or, altfel spus, prin unificarea cuprocesul penal și nuîn ultimul rând prin reducerea măsurilor speciale deinvestigații lacercetarea faptelor penale, nuși afaptelor fără calificare juridică, activitate care însă nupoate fiefectuată în detrimentul activităților polițienești, care după noi în mod neîntemeiat aufost plasate sub aceleași rigori cași măsurile speciale deinvestigații propriu-zise.
Referințe bibliografice 1. Klemencic G. Analiza Legii Republicii Moldova privind activitatea opera tivă deinvestigații. Strasbourg. 2006. 20 p. 2. Sentința Judecătoriei militare mun. Chișinău. Dosarul nr. 1-81/2012, nepublicată. 3. Volonciu N. et.al., Noul Cod deprocedură penală comentat, ediția 2-a, revizuită și adăugită, editura Hamangiu 2015, 1542 p. 4. Udroiu M.et.al. Codul deprocedură penală, Comentariu pearticole, edi tura C.H. Beck, București 2015, 1690 p. 5. Hotărârea CtEDO în cauza Erhan c. Moldovei din 13.09.2022, [on-line]. Disponibil: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-219097 Vizitat la 16.09. 2022. 6. Legea nr.78 din 8 mai 2000, pentru prevenirea, descoperirea și sanc ționarea faptelor decorupție [online]. Disponibil:http://www.cdep.ro/ pls/legis/legis_pck.htp_act_text?idt=23044. 7. Legea nr. 508/2004 privind înființarea, organizarea și funcționarea în cadrul Ministerului Public a Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism [online]. Disponibil: http://lege5. ro/Gratuit/gu3dsnrr/legea-nr-508-2004-privind-infiintarea-organiza rea-si-functionarea-in-cadrul-ministerului-public-a-directiei-de-inves tigare-a-infractiunilor-de-criminalitate-organizata-si-terorism.